Consideraciones:

Ante la propuesta de establecer, en forma unilateral, un área marina protegida en el Agujero Azul, frente a la costa patagonica argentina y más allá de su Zona Económica Exclusiva, cabe reflexionar sobre su procedencia, justificación y efectos y, en todo caso, considerar que se pretende así recurrir a un instrumento inadecuado, impropio, en él área 41; un problema, recurrente, como es la pesca IUU o INDNR, que requiere de otras respuestas.

1.- La primera consideración es que las áreas marinas protegidas (AMPs) no fueron concebidas como herramienta de gestión o instrumento para evitar o impedir la pesca IUU o INDNR sino para proteger ecosistemas vulnerables de comprobada vulnerabilidad, sensibilidad y riesgo, concepto genérico que se define y deriva de definiciones más amplias, como EBSAs (Ecologically and Biologically Significant Marine Áreas) donde cabe la aplicación de ABMT= Áreas Based Management Tools- es decir áreas sujetas a herramientas de manejo y ordenamiento, entre las cuales y, según ha propuesto la Oficina de Asuntos Oceanicos y Derecho del Mar de las Naciones Unidas, se encuadra la figura de AMP, no la unica.

Los conflictos entre los estados costeros o ribereños y los estados que pescan a distancia en alta mar, impulsan, hoy más que nunca, la negociación internacional como forma de detener e impedir el deterioro del ecosistema y de las especies transzonales, con graves consecuencias económicas y sociales para los países ribereños.
Estos conflictos no son sólo los que actualmente se perciben públicamente; por el contrario, los problemas entre estados costeros y flotas extranjeras que pescan en sus aguas adyacentes, no son nuevos ni exclusivos del Atlántico Sudoccidental, se han presentado en otras partes del mundo y existen importantes antecedentes de estas situaciones conflictivas que influyeron decididamente en las discusiones de la Conferencia sobre el Derecho del Mar de 1982 (UNCLOS) y en el posterior Acuerdo de 1995 sobre poblaciones de peces y, en general en el desarrollo de la normativa internacional y su continua aunque demorada evolución.
Entre ellos, se puede mencionar el generado por la pesca de la Polaca en el Doughnut Hole en el Mar de Bering; el de Peanut Hole en el mar de Okhotsk, frente a la costa de Rusia; el del Orange Roughy en el Challlenge Plateau de Nueva Zelanda; el de bacalao y haddok en el mar de Barents; en el Sea Loophole entre Noruega y Rusia; en Mauritania; en la costa de Chile y Peru y sobre bacalao y otras especies demersales transzonales en el Grand Bank of New Foundland, Canadá. De este último surge la Declaración Conjunta de Saint John’s donde Canadá y Nueva Zelanda enfatizan la necesidad de establecer un régimen para el alta mar compatible con los esfuerzos de ordenamiento que realiza el país costero en sus aguas jurisdiccionales y mandatorio para la cooperación de los terceros que pescan a distancia. Esta declaración es considerada particularmente en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Medio Ambiente y Desarrollo “Cumbre de la Tierra” (PNUMA) Río de Janeiro 1992 y resulta fundamental para la firma del CBD Convenio para la Biodiversidad y para la posterior negociación del Acuerdo sobre la Aplicación de las Disposiciones de la Convención de las Naciones Unidas de 1982, relativas a la conservación y ordenación de las Poblaciones de Especies Transzonales y Altamente Migratorias. Donde la cooperación se define en salvaguarda de encontrados intereses nacionales para lograr una verdadera competencia funcional sobre la conservación y regulación de los recursos vivos del mar.
Las metas Aichi, los ODS y la Agenda UN 2030, así como el compromiso asumido en el CBD y en el objetivo de desarrollo sostenible 14 para dar adecuada protección a un porcentaje del 10 % de las aguas jurisdiccionales de los Estados Parte, completan el cuadro desde donde surgen las propuestas de Áreas Marinas Protegidas que hoy se discuten, en el proyecto oficial, con él unilateral propósito de establecer una AMP en aguas internacionales, fuera de la ZEE.
Es preciso comenzar señalando que en el Derecho Internacional del Mar rige el principio de cooperación y negociación, sea subregional, regional o mundial y no la unilateralidad. La adopción de medidas por parte de los estados debe darse en el marco de la legislación vinculante y en la obligación de cooperación que prevé la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar. Convención que debe también ser materia de una interpretación hermenéutica y no sesgada ni segmentada, conforme que una u otra disposición sea conveniente para el objetivo perseguido. Tampoco será apropiada una lectura literal de sus disposiciones sino en función del contexto reglamentario del conjunto de principios que establece.

2.- Para dar debida protección a las especies se recurre, en el derecho internacional, a la regulación y medidas de conservación y explotación; a la pesca responsable; al principio precautorio; a la cooperación regional, subregional o internacional, a través de acuerdos u organizaciones de manejo, al respeto de los derechos e intereses de los estados costeros y no a la prohibición de la pesca.  En este principio se basa la categorización de áreas marinas protegidas- AMP- de la IUCN – Unión para la Conservación de la Naturaleza, contemplando 6 tipos de AMP, contemplando, en la categoría 4 y 6, la misma herramienta pero con acceso a la explotación pesquera regulada.

3.- EBSAs y el MSP (Marine Spatial Planing) deben basarse en el conocimiento científico y no en su uso político. El objetivo tanto de la UICN como del CBD – Convenio para la Biodiversidad- es alcanzar la necesaria compatibilidad y coexistencia de la conservación y protección de ecosistemas vulnerables con la explotación pesquera ordenada con criterios científicos y sustentables no su oposición conceptual.

4.- La previa información científica y el monitoreo ecológico, para establecer AMPs, es un requerimiento escencial para su implementación, así como lo es la consideración de las actividades de los sectores involucrados en la explotación pesquera y sus  efectos económicos y sociales.

5.- Toda la doctrina y directrices para áreas marinas protegidas, en parte heredadas de las áreas protegidas terrestres no tiene aún un ecuadramiento legal en el derecho internacional del Mar. No hay norma de derecho internacional que le dé sustento.

6.-ODS (objetivos de desarrollo sostenible) aprobados en la Cumbre Mundial sobre el Desarrollo Sostenible en Naciones Unidas 2015. ODS 14 Objetivo : Conservar y utilizar sosteniblemente los océanos, los mares y los recursos marinos para el desarrollo sostenible.
14.5: conservar al menos 10 por ciento de las áreas Marinas conforme el derecho internacional.
14.6: Eliminacion de subsidios y subvenciones que contribuyan a la pesca IUU.
Es importante el ODS 14.7- C: Mejorar la conservación y el uso sostenible de los océanos y sus recursos aplicando el derecho internacional reflejado en la Convención de las Naciones Unidas sobre el derecho del Mar,  que constituye el marco jurídico para la conservación y la utilización sostenible de los océanos y sus recursos (como prevé el párrafo 158 del documento el Futuro que queremos).

7.- En razón de que se ha invocado el cumplimento del compromiso de la meta, (ODS, Agenda UN 2030)  fijada para proteger el 10 por ciento de las aguas marinas, asumido en el CBD, no puede omitirse que esta meta está referida siempre a aguas jurisdiccionales de cada estado miembro y no a aguas que no se encuentran bajo su soberanía y control.

8.- En todo caso, las vedas establecidas por el estado en su  ZEE exclusiva que prohiben la pesca sea parcial o totalmente, por especie por área o por temporada deberían ser consideradas como áreas marinas protegidas y así lo ha considerado la FAO, de manera tal que deberían ser consideradas e incorporadas al cumplimento o meta del 10 por ciento de áreas marinas de protección.

A) AMPs en Alta Mar:

1.- Resulta necesario e inevitable distinguir entre las facultades y potestades del Estado para establecer áreas protegidas, cuando se trata de su mar territorial y su Zona Económica Exclusiva y plataforma continental (bentónicas) o en alta mar, más allá de su jurisdicción.
No hay dudas, en el primer caso, de que el estado, en el marco de sus derechos soberanos puede crear o establecer áreas marinas protegidas en sus espacios marítimos, siempre que existan fundamentos científicos e investigación real de su necesidad y conveniencia y siempre que su control y monitoreo sea posible y eficaz y no transformarse en “paper zone.” Atendiendo, también, a la necesaria participación de los actores económicos que operan en él área y que se verían afectados por la medida de protección, sea cual sea el nivel de restricción aplicable o diseñado.
Dados los supuestos técnicos y de investigación requeridos, no existiría suficiente evaluación científica ni investigación sobre la materia.
Cabe adelantar que de ningún modo la extensión de la plataforma continental implica la ampliación plena de la jurisdicción del estado ribereño más allá de las 200 millas. Excepto para ejercer derechos de exploración y explotación de los recursos no vivos y de los recursos vivos sedentarios que se encuentran en permanente contacto físico con el suelo. Ello se traduce e implica la no alterabilidad e injerencia en las libertades de alta mar ( Convemar articulo 78  y ssgtes.) y de hecho, la ilegitimidad de adoptar medidas unilaterales que las condicionen más allá de las previsiones del derecho internacional.

2.- En el caso de Alta Mar o aguas internacionales (ABNJ) ocurre lo opuesto a las facultades reconocidas en aguas propias. No hay legislación internacional que contemple la Áreas marinas Protegidas en Alta Mar ni fundamentos que permitan extender las potestades del estado costero más allá de su ZEE sobre la columna de agua y los recursos pesqueros. La extensión de la plataforma continental, cualquiera sea su prolongación (solo llega a 350 millas desde la línea de base) no permite adoptar medidas unilaterales que afecten las libertades del alta mar, entre ellas la pesca, sujeta solo a las previsiones de la misma Convención UN sobre el Derecho del Mar y los demás instrumentos internacionales vigentes.

B).- Revisión necesaria de los artículos de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar – CONVEMAR- relativas.

La Convención, en un articulado armónico e integral de derechos y obligacione, prevé, entre otros:

Articulo 63- 2: “Cuando tanto en la Zona Económica Exclusiva como en un área más allá de esta y adyacente a ella, se encuentra la misma población o poblaciones de especies asociadas , el estado ribereño y los Estados pesquen esas poblaciones en el área adyacente procurarán directamente o por conducto de las organizaciones subregionales o regionales apropiadas, acordar las medidas necesarias para la conservación de esas especies en el área adyacente.

La expresión “ directamente “ se refiere a la posible negociación bilateral entre países y no a medidas adoptadas unilateralmente por el estado costero.  

En especies transzonales se deben distinguir dos categorías, cuya diferenciación incide en la posibilidad de acordar medidas de ordenamiento con terceros. Una es aquellas especies que inician su ciclo vital en la plataforma continental y migran hacia aguas internacionales y aquellas que habitan indistintamente en ambas áreas, dentro y fuera de la ZEE. Las especies transzonales o straddling se refieren al primer tipo, como el caso de cálamar y merluza o abadejo.

Articulo 77: en la Parte VI – Plataforma Continental

Complementando la definición y forma de trazado de la plataforma continental, este articulo contempla los derechos del Estado ribereño : en ese sentido se expresa: 1: que El estado ejerce derechos de soberanía sobre la plataforma continental a los efectos de su exploración y explotación de sus recursos naturales. Ap.4: los recursos naturales mencionados en esta Parte son los recursos minerales y otros recursos no vivos del lecho del mar y su subsuelo, así como los organismos vivos pertenecientes a especies sedentarias , es decir aquellos que en el periodo de explotación  están inmóviles en el lecho del mar o su subsuelo o solo pueden moverse en constante contacto físico con el lecho o el subsuelo.

Articulo 78: “Los derechos del estado ribereño sobre la plataforma continental no afectan a la condición jurídica de las aguas suprayacentes ni las del espacio aéreo situado sobre tales aguas.”
“El ejercicio de los derechos del estado ribereño sobre la plataforma continental no deberá afectar la navegación ni a otros derechos y libertades de los demás Estados previstos en esta Convención ni tener como resultado una injerencia injustificada en ellos.”

Articulo 87 : Libertad de navegación, de sobrevuelo, de tender cables y tuberías submarinas, de construir islas y otras instalaciones, libertad de pesca y libertad de investigación científica.

Articulo 89: “Ningún estado podrá pretender legítimamente someter cualquier parte de la alta mar a su soberanía.”

Independientemente del plexo normativo de por sí abundante, las áreas marinas protegidas en alta mar  no pueden ser el resultado de políticas de un Estado sin el necesario reconocimiento de los terceros presentes en la zona. De lo contrario su aplicabilidad y eficacia será nula excepto para los buques y nacionales de dicho Estado.

Por otra parte si, y en caso que él área protegida fuera reconocida por los terceros y aceptada su reglamentación se estaría modificando el status jurídico de la actividad de los buques extranjeros en la zona adyacente, pasando de ser pesca IUU- No reglamentada y contraria a los principios de cooperación obligados por el derecho internacional , a una actividad consentida por el Estado costero y reglada por el, generando así un nuevo derecho explícito en las actividades que se realicen sobre la columna de agua que no se hallan alcanzadas por las limitaciones operativas o no restringidas. He aquí la consecuencia quizás más aberrante de la improvisación de medidas no adecuadas, las que terminarían por afectar irremediablemente los reclamos del estado costero para eliminar de sus aguas adyacentes a las flotas que operan en la zona.

Ante el establecimiento de áreas marinas protegidas, es importante el tratamiento que el tema ahora recibe en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre la Biodiversidad en áreas más allá de la Jurisdicción Nacional- Intergovernamental Conference on an Internacional legally binding instrument under the United Nations Convention on the Law of the Sea on the conservation and sustainable use of Marine Biological Diversity of áreas beyond National Jurisdiction – New York- 2018/2021, respondiendo a la Resolución de la Asamblea General 72/249 y 69/292. La Conferencia busca un nuevo instrumento vinculante para la protección de los recursos genéticos y excluye los recursos pesqueros y su explotación.
No obstante es interesante observar los “criterios indicativos” que contempla para definir las áreas que requieren o pueden recibir protección en ese marco normativo, incluyendo las áreas marinas protegidas (MPAs) las que encontrarían en este instrumento el necesario basamento jurídico internacional.
La determinación de áreas específicas responde a entre otros:

    a) Singularidad
    b) Rareza
    c) Importancia para las especies o hábitats amenazados, en peligro
    d) Vulnerabilidad
    e) Fragilidad  
    f) Dependencia
    g) Naturalidad excepcional
    h) Conectividad ecológica
    i) Factores económicos y sociales
    j) Factores culturales
    k) Efectos transfronterizos
    l) Resiliencia
    m) Adecuación y viabilidad
    n) Replicacion
    o) Factibilidad

Es claro que la exclusión de la pesca comercial en esta conferencia no es casual y que se continuará insistiendo en argumentos ambientalistas extremos en lugar de dar un tratamiento integral a la explotación pesquera en todas las aguas internacionales (64% de los océanos).

C) Identificacion y razón de las iniciativas de AMP proyectadas para el llamado Agujero Azul.

En esta ocasión , nos encontramos con un proyecto de ley impulsado por el propio PE, para establecer un Area Marina Protegida Bentónica en la zona llamada agujero azul, alcanzando áreas de alta mar, adyacente a las 200 millas de jurisdicción nacional.
Las Áreas marinas protegidas, ahora localmente contempladas en forma bentónica y unilateral para el alta mar, obedecen a iniciativas fundadas en:
1.- La incapacidad para hallar soluciones efectivas contra la pesca IUU ( testimony of inability) plasmada en abusiva y permanente presencia de flotas extranjeras en la zona adyacente a la ZEE y las conductas depredatorias que allí se repiten año tras año.
2.- El estado publico y la consiguiente divulgación interna de este, cálficado, ilegal status, multiplicado hoy por la situación de crisis que caracteriza este periodo .
3.- La inexistencia de regulaciones vinculantes para los recursos pesqueros del alta mar y la ausencia de organizaciones regionales competentes en el Área 41, para gestionar la zona y sus recursos.
4.- La falta de accion internacional del país para detener la continuidad de la pesca en el área carente de regulación y normas de conservación aplicables.
5.- la aparente urgencia política del estado para realizar algún acto que, aunque improcedente o insuficiente, muestre que adopta alguna actitud para desalentar o disminuir o  pesca no reglada en la milla 201, intentando así excusarse por no cumplir con la obligación que la propia ley 24922 (art.22) le impone al PE de establecer y negociar un régimen de pesca para la zona adyacente a la ZEE.
Un Area marina protegida no es la respuesta ni la herramienta concebida para luchar contra la pesca INDNR.
6.- la presión y lobby de ambientalistas extremos que encuentran en esta particular escena la oportunidad de avanzar en sus programas de áreas protegidas bajo la supuesta ventaja de alcanzar el porcentaje de 10% de su superficie oceanica, pese a que un area protegida fuera de la ZEE no podrá computarse como válida para ese cuestionable objetivo, en razón que dicho compromiso se refiere a aguas jurisdiccionales y controladas por cada estado.
7.- El rechazo político del país para establecer negociaciones internacionales de cooperación y ordenamiento regional, con los terceros estados que pescan a distancia, fundado en la necesidad de evitar alterar la situación de controversia y reclamo de soberanía que se mantiene con el Reino Unido; aún cuando ello se podría evitar con las fórmulas habituales del derecho internacional y las reservas que pueden incorporarse a todo acuerdo multilateral.
8.-Según este criterio erróneo, terminan recurriendo a una figura inexistente en el plano jurídico, una AMP en alta mar, que profundiza los efectos adversos, ya advertidos en otros casos, sobre la industria pesquera propia sin afectar la actividad de los terceros en la columna de agua, sobre los cuales no será aplicable una medida unilateral.
9.-Resulta sugestiva y oportuna la iniciativa en relación con el amplio debate internacional sobre cambio climático, contaminación, salud oceanica y protección de la biodiversidad. En la búsqueda de fundar su legitimidad, el proyecto de modificación presentado luego, acude a esas materias de contaminación y prevención de polución oceanica para impulsar un nuevo régimen de permisos, registro y pago de contribuciones, no solo excediendo así las competencias del estado costero para legislar sobre aguas internacionales sino consolidando la actividad irregular y no reglamentada de los buques extranjeros con un acto formal -aunque inconducente- a través del otorgamiento de un permiso para que los buques extranjeros que operan en el área.
 
D) Las conclusiones:

    • La Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar es un conjunto armónico y complejo de principios, derechos, obligaciones, conductas y procedimientos para su cumplimento por parte de los estados, tanto en su relación con otros estados como su relación con los océanos, espacios marítimos y sus recursos vivos y no vivos, su protección y explotación.
    • Su interpretación responde a debidos criterios de hermenéutica que impiden que se realice una lectura y uso político parcial de las normas sin antender al contexto integral del cuerpo legal en su conjunto.
    • De esta forma no es adecuado ni procedente adherir a una obligación o reivindicar un derecho y desconocer su conexión directa con los demás principios que la Convención contiene.
    • No existe norma de derecho internacional que le de sustento a la implementación de áreas marinas protegidas en alta mar, más allá de la jurisdicción nacional o zona económica exclusiva, aún cuando se invoque la extensión de la plataforma continental.
    • Las iniciativas en análisis acerca de AMP sobre la plataforma continental exceden la potestad del Estado ribereño si afectan las libertades consagradas en el Derecho del Mar y  no resultarán de aplicación efectiva contra los terceros que operan en él área, se trate o no de áreas sujetas a controversia internacional.
    • Las metas contenidas en los ODS (14) prevén y  refieren, en su cumplimento, a la protección de los recursos y la biodiversidad en área y aguas de jurisdicción nacional y no a aguas internacionales.
    • En materia de conservación, uso responsable y sostenibilidad de los recursos y del medio marino, el derecho internacional indica que no es posible la unilateralidad de las medidas a adoptar y solo admite y promueve la cooperación entre los estados, los acuerdos y su tratamiento a través de arreglos u organizaciones subregionales o regionales de manejo.
    • Las consecuencias del establecimiento de una AMP en alta mar, en forma unilateral, en alta mar, serían su inaplicabilidad para los recursos no sedentarios, cuando se trata de explotación de terceros, y, al mismo tiempo, la modificación de la condición jurídica de los buques extranjeros respecto a la actual conducta de pesca IUU, en el caso de que estos consintieran en forma expresa su implantación y reglamentación.
    • Las Áreas Marinas Protegidas no constituyen, desde su misma concepcion, un instrumento para luchar contra la pesca IUU sino una herramienta para preservar sistemas y espacios marítimos cuya rareza, riesgo y características físicas los identifican como únicos y requieren de  protección adicional a las áreas circundantes. Su establecimiento debe basarse en investigación científica fidedigna y considerar todos los aspectos socio económicos involucrados.
    • La plataforma argentina así como los bancos de Terranova y otros espacios similares, resulta  ser un caladero tradicional y de amplia diversidad de especies, fundamentales para la industria pesquera nacional. Dicho ecosistema no correría riesgo ni se vería amenazado por depredación sino fuera por la presencia no reglamentada de flotas pesqueras a distancia que aprovechan la limitación de la ZEE para operar en el alta mar libre, sin respetar las directivas y principios del derecho internacional ni los derechos e intereses de los estados ribereños (Convemar art. 116).
    • Tal como se encuentra previsto en el propio derecho internacional vigente, cualquier norma que se pretendiera aplicar sobre la plataforma, más allá de las 200 millas, en caso de ser acordada con los terceros, tendría que guardar coherencia y compatibilidad con las disposiciones que regulan la explotación y conservación de los recursos, identicos o asociados, dentro de la ZEE. No sería concebible ni legítimo que por una milla de diferencia o menos, coexistan dos regímenes u ordenamientos pesqueros disímiles y probablemente contradictorios.
    • Un área marina protegida en alta mar sólo afectará la operación de los buques propios , buques del pabellón, aumentando su ya cercenada zona de operación, conforme ya lo fue a consecuencia del conflicto de Malvinas y la implantación ilegítima de la FICZ primero y de la FOCZ después.

Desde nuestra posición, rechazamos toda limitación al desarrollo responsable y reacional de la pesca del estado costero, en este caso la Argentina, debido a la incapacidad o inhabilidad de alcanzar soluciones reales para luchar contra la pesca ilegal y no reglada en aguas internacionales.
Los efectos biológicos y económicos que sufre el país ribereño ante el escenario impuesto por las subsidiadas flotas a distancia, se mantendrán de no hallarse un nuevo camino que contemple un ordenamiento vinculante para todos los recursos transzonales y asociados que se encuentran más allá de las jurisdicciones nacionales.
El desafío de los órganos internacionales y el impulso de los estados costeros debe conducir a un nuevo instrumento internacional vinculante que permita, mediante figuras de acuerdos regionales o subregionales e internacionales, la gestión sustentable de todos los espacios marítimos en una concepcion armónica con los intereses pesqueros y su contribución a la seguridad alimentaria global.
Opras ha presentado una propuesta en 2018 , repetida en 2020. en las Naciones Unidas y la FAO, para la creación y reconocimiento de un Área de Pesca Regulada en él área adyacente  a las 200 millas, con el derecho prioritario y protagónico del estado costero. Si bien en  ningun documento de OPRAS se hizo referencia a las organizaciones, comúnmente llamadas OROPs o RFMOs, sí se hizo expreso énfasis a la necesidad de adoptar acciones y gestiones en el plano internacional para identificar el procedimiento viable para enfrentar el fenomenal desatino que hoy observamos más allá de nuestros límites.